Оказываете услуги по тендерному сопровождению? Тогда это должно вас заинтересовать. Узнать подробнее>>>
Целью нашей новой статьи является формирование у участников закупок представления о том, что такое улучшенные характеристики товара, и в каких случаях замена товара с лучшими параметрами в госконтракте возможна.
При поставке продукции с улучшенными свойствами происходит передача такой продукции заказчику на основании дополнительного соглашения к контракту. Однако в некоторых случаях использование возможности заменить товар не допускается.
Расскажем о позиции проверяющих органов, а также о случаях, когда замена предмета контракта невозможна, и об ответственности сторон за несоблюдение норм контрактного законодательства в отношении замены показателей продукции.
Условия замены товара на иной с улучшенными характеристиками
Заменять товар на более лучший разрешает контрактное законодательство, а именно ч.7 ст.95 44-ФЗ. При этом одновременно должны быть соблюдены следующие условия:
- Обе стороны закупки согласовывают необходимость заменить продукцию на аналогичную, но с лучшими свойствами.
- Потребительские характеристики, технические и функциональные параметры замененных товаров выше по сравнению с теми, которые были предложены к поставке изначально.
- Замена продукции не противоречит ст.14 44-ФЗ о национальном режиме и нормативно-правовой документации, касающейся этой статьи.
Первый пункт из названного списка вопросов не вызывает, а вот второй и третий пункты следует рассмотреть отдельно и понять, какие особенности они имеют.
Закон 44-ФЗ не дает четкого понимания, как должна происходить поставка товара с улучшенными показателями. То есть в законе отсутствуют критерии, по которым безоговорочно можно определить, какие свойства действительно являются улучшенными. Ответственность за оценку выгодности новых товаров несут сами заказчики, а поэтому они не всегда охотно поддерживают инициативу поставщиков. Действуют они так в целях личной страховки, чтобы избежать лишних разбирательств в ФАС, если возникнет непонятная ситуация вследствие неверной оценки ими характеристик продукции. Заказчики должны руководствоваться позицией Минэкономразвития, изложенной в Письме от 09.12.2014 г. № Д28и-2705 и не вправе изменять предмет контракта.
Проверяющие службы в ходе проверок могут запрашивать обоснование изменений свойств товара, подлежащего к поставке. Чаще всего это происходит, когда складывается двоякая ситуация и невозможно с уверенностью говорить, что новые характеристики являются действительно более выгодными.
В качестве примера можно привести поставку легкового автомобиля, при которой была изменена характеристика мощности двигателя, то есть, например, со 102 л.с. мощность двигателя была увеличена до 140 л.с. Под одним углом рассмотрения понятно, что свойства были улучшены, транспортное средство будет поставлено более мощное. Но с другой стороны, такая замена характеристики приведет к повышенному расходу бензина и увеличению транспортного налога, что уже плохо.
Третьим условием было соблюдение норм статьи 14 44-ФЗ о национальном режиме. Запрещается изменять страну происхождения товара, а в некоторых случаях и производителя в ходе исполнения контракта в рамках следующей нормативно-правовой базы:
- ПП РФ от 16.11.2015 г. № 1236;
- ПП РФ от 05.02.2015 г. № 102;
- ПП РФ от 30.11.2015 г. № 1289;
- ПП РФ от 22.08.2016 г. № 832;
- ПП РФ от 30.04.2020 г. № 616;
- ПП РФ от 10.07.2019 г. № 878;
- ПП РФ от 30.04.2020 г. № 617;
- Приказ Минфина от 04.06.2018 г. № 126н.
В некоторых случаях, которые разрешены названными регламентами, допускается замена страны происхождения товара, если эта страна относится к участникам ЕАЭС (Россия, Казахстан, Белоруссия, Армения, Киргизия).
Когда может понадобиться замена?
Случаев, при которых у поставщика может возникнуть потребность поставить другой товар, много. Назовем только некоторые из них, которые встречаются чаще всего:
- победитель торгов согласен поставить продукцию по конкретным характеристикам, указанным в ТЗ и контракте, но по ходу исполнения работ производитель перестал изготавливать данную продукцию, и в короткие сроки она закончилась на складе;
- на момент подачи заявки и заключения контракта товар присутствовал на рынке, а к началу работ его завоз на рынок временно приостановлен по каким-то причинам, вследствие чего поставщик не может поставить именно эту продукцию;
- в заявке были отражены неверные показатели (или даже хуже: ТЗ изначально было составлено с ошибками, которые «перекочевали» в контракт).
- в заявке был прописан конкретный товар, стоимость которого существенно повысилась, однако на рынке есть аналоги по приемлемым расценкам.
В каких случаях допускается улучшение свойств?
Как мы уже отметили выше, менять предмет контракта на улучшенный по характеристикам можно только в ходе непосредственного выполнения работ. Рассмотрим этот момент подробнее.
При заключении контракта или на этапе подачи заявки нельзя предлагать заказчику изменить предмет договора. Проще говоря, поставщик должен сначала заключить контракт с заказчиком, а уже потом, приступив к его исполнению, предлагать произвести замену, если это позволяет контрактное законодательство.
Если заказчик согласится с инициативой поставщика до подписания контракта, то заказчику может грозить административная ответственность по ч.1 ст.7.32 КоАП РФ за заключение контракта на условиях, которые не были утверждены в закупочной документации. При таком раскладе административный штраф будет составлять 1% от НМЦК и накладывается, либо на должностное лицо – от 5 до 30 тыс. руб., либо на организацию – от 50 до 300 тыс. руб.
Если поставщик будет настаивать на замене предмета контракта до его заключения, то заказчик может направить сведения о нем в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП), расценив такие действия, как уклонение от обязательств.
Какие свойства являются лучшими, а какие – нет?
Важный момент! Улучшать показатели можно не только товаров, но и работ и услуг. При этом замене подлежат только те параметры, которые были отмечены в тексте контракта. Если новый товар (работа, услуга) выгоднее по свойствам, которые не отражены в договоре, а прописаны, например, в техпаспорте изделия, то в этом случае подписывать дополнительное соглашение по изменению предмета не допускается.
Разберем примерную ситуацию. В договоре указан предмет закупки – принтер «Кэнон», который печатает одну страницу за 3 секунды. Исполнитель выходит на заказчика с предложением заменить марку изделия на «НР», у которого скорость распечатки значительно выше (1 стр./1 сек.). А по остальным критериям «НР» аналогичен изначально заявленному принтеру. Понятно, что предложение поставщика является более выгодным, однако, если параметр по скорости распечатки одной страницы не был отражен в тексте контракта (т.е. изначально не была предусмотрена заказчиком в ТЗ) и содержится только в технических паспортах данных изделий, то заключать допсоглашение к контракту о замене предмета в данном случае невозможно.
Важный момент! Допускается замена предмета только в том случае, если одно или более его свойств лучше, чем те, которые были заявлены в договоре изначально. При этом остальные параметры не могут быть ухудшены.
Особого внимания заслуживает тот факт, что при замене предмет контракта должен оставаться прежним, то есть в том же виде, что и изначально. Поясним на примере, что это значит.
Допустим, что заказчик закупает стационарные компьютеры. В этом случае нельзя их заменить на ноутбуки, несмотря на явное улучшение (ноутбуки легче, мобильнее и т.д.). Стационарные компьютеры можно заменить только на стационарные компьютеры с улучшенными показателями, а не на ноутбуки или планшеты, так как это будет считаться уже другим техническим изделием.
Улучшенные параметры определяют заказчики, а согласование происходит между обеими сторонами. К этому моменту следует относиться очень внимательно, так как контролирующие органы осуществляют проверки на выявление фактов ограничения конкуренции и затачивания под «своего» исполнителя. Иногда недобросовестные заказчики пользуются возможностью замены предмета договора, чтобы «отсеять» нежелательных поставщиков.
Некоторые региональные УФАС не допускают подписание допсоглашений между сторонами, если изменяются свойства изделий, которые заказчик в ТЗ обозначил конкретно.
Например, в техническом задании заказчика изначально значилось, что к поставке подлежит легковой автомобиль серебристого цвета. При подаче заявки потенциальный исполнитель поставил отметку о согласии с данным условием, а впоследствии заключил контракт. В процессе исполнения работ стороны оформляют дополнительное соглашение, где указывают, что транспортное средство будет не серебристого цвета, а белого. Это было сделано для ограничения конкуренции, так как заказчик заранее знал, что автомобиль данной марки серебристого цвета найти очень сложно, тем самым произошло ограничение конкуренции. Если бы сразу было указано, что требуется автомобиль белого цвета, то желающих на поставку было бы больше.
Инструкция для заказчиков
Чтобы исключить ошибки, следуйте следующему алгоритму:
- Установите, действительно ли обновленные характеристики товара будут более лучшими по сравнению с изначальными. Вот примерный образец таких параметров:
Скачайте образец по ссылке.
2. Проверьте, накладывает ли какие-то ограничения на продукцию ст.14 44-ФЗ.
3. Согласуйте обновленные параметры совместно с поставщиком.
4. Пропишите изменения в текст контракта, предварительно заполнив дополнительное соглашение. Образец такого соглашения может выглядеть так:
Скачайте образец допсоглашения по ссылке.
5. Направьте сведения в ЕИС в реестр контрактов.
Следуйте порядку, изложенному в ч.3 ст.103 44-ФЗ, где говориться, что при внесении изменений в условия контракта, сведения в Казначейство нужно направить в течение 5-рабочих дней с момента внесения таких изменений.
Инструкция для поставщиков
Для того чтобы произвести замену товара с улучшением его показателей, рекомендуем придерживаться следующих правил:
- Подготовьте и направьте заказчику предложение о поставке новой продукции с указанием причин, почему новые показатели будут более выгодными, чем те, которые были описаны ранее. Сопроводите предложение проектом допсоглашения, подписанным ответственным сотрудником.
- Поставляйте товар только после того, как заказчик подпишет дополнительное соглашение. В противном случае заказчик может отказаться от приемки продукции, сославшись на то, что она не соответствует условиям контракта, а вы попадете на уплату неустойки.
Заключение
В контрактном законодательстве и сопутствующих нормативных документах не дается конкретное определение улучшенных характеристик, а процедура замены товары не регламентируется. То есть решение принимает заказчик самостоятельно, исходя из своих внутренних предпочтений и понимания процесса. При возникновении спорных ситуаций, касающихся свойств поставляемой продукции, суды в большинстве случаев принимают сторону заказчика, так как именно его интересы берутся за основу (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа № Ф01-5614/2017 от 04.12.2017 г.).
Менять товар на иной с улучшенными показателями допускается при любом способе закупки, будь то аукцион, конкурс, запрос предложений и т.д. Также стороны могут заключить дополнительное соглашение, даже если это условие не было прописано в тексте договора (т.к. замену предмета контракта разрешает ч.7 ст.95 44-ФЗ, независимо от того, были ли прописаны права сторон на замену в договоре). Таким образом, допускается замена предмета как в контракте, заключенном в рамках конкурентных торгов, так и в контракте, заключенном по итогу процедуры с единственным поставщиком вне зависимости от текста контракта. Менять предмет можно как в случае поставки товаров, так и в случае выполнения работ, оказания услуг.
>>>Мини-тренинг «Тендерное сопровождение: как продать услугу дорого?»<<<
