- Независимая гарантия 44-ФЗ
- Где оформить?
- Реестр независимых гарантий
- Виды НГ
- Размер обеспечения исполнения государственного контракта
- Что влияет на размер НГ?
- Требования, которые могут быть предъявлены заказчиком к НГ
- Срок действия
- Нормативная база
- Замена обеспечения
- Порядок и сроки оформления независимой гарантии
- Какие документы обычно запрашивает банк?
- Недействительные гарантии
- С чем можно столкнуться при оформлении независимой гарантии?
- Частные случаи, встречающиеся на практике
- Заключение
Независимая гарантия 44-ФЗ
Понятие независимой гарантии складывается из взаимодействия 3-х сторон:
- Бенефициар — заказчик, в пользу которого выдается гарантия на обеспечение заявки, обеспечение исполнения контракта (ОИК) или обеспечение гарантийных обязательств (ОГО), и который получает возмещение в случае неисполнения обязательств поставщиком.
- Гарант — банк, выдающий гарантию и резервирующий указанную в документе сумму на своем счету, чтобы при необходимости выплатить ее стороне заказчика.
- Принципал – соискатель на выпуск гарантии у банка для подтверждения своей благонадежности.
Таким образом, независимая гарантия по 44-ФЗ — это документ, подтверждающий согласие Гаранта выплатить определенную сумму Бенефициару, в случае уклонения или ненадлежащего исполнения контракта Принципалом.
Кроме обеспечения заявки, которая подтверждает состоятельность исполнителя, нужно заранее побеспокоиться и о внесении ОИК в случае победы в тендере. Часто это огромные суммы, поэтому многие организации используют независимую гарантию в качестве ОИК, чтобы не выводить собственные активы. Вносить свои деньги или оформлять НГ в качестве обеспечительных мер – решает сам поставщик, это его выбор.
Где оформить?
До 1 января 2022 года оформить банковские гарантии можно было только в уполномоченных на их выдачу банках. После этой даты в контрактной системе произошли масштабные изменения, которые в том числе коснулись и данной обеспечительной меры. Во-первых, стали использовать новое название – «независимая гарантия». Во-вторых, расширился перечень организаций, которые вправе выдавать НГ (ч.1 ст.45 44-ФЗ):
- банки, соответствующие требованиям ПП РФ № 2369 от 20.12.2021;
- государственная корпорация развития «ВЭБ.РФ»;
- региональные фонды содействия кредитованию (участники нацсистемы поддержки СМСП);
- Евразийский банк развития.
Не все банки вправе выдавать НГ, на это уполномочены только определенные финансовые организации. Они должны соответствовать ряду требований, утвержденных в ч.3 ст.74.1 НК РФ.
За Перечень банков отвечает Министерство финансов РФ. Минфин использует сведения, которые передает ЦБ РФ, и публикует в свободном доступе.
Требования к банкам детально описаны в законодательстве: ч.3 ст.74.1 НК РФ для гарантий по 185-ФЗ и ч.1, 1.1 ст. 45 для гарантий по 44-ФЗ. Эти требования, помимо типовых условий, например, наличия лицензии и соблюдения нормативов ЦБ, содержат также количественные — наличие собственных средств не менее 1 млрд. руб. Разумеется, соблюдение всех этих требований несколько изменяется, и, соответственно, изменяется и их полномочия на выдачу гарантий по 44-ФЗ. Во избежание путаницы, Минфин вместе с ЦБ ведет официальный реестр банков.
Когда появляется банк, который удовлетворяет названным требованиям, ЦБ РФ передает эти сведения в Минфин в течение 5 дней с момента обнаружения, чтобы внести этот банк в список организаций, выдающих независимую гарантию.
Такой же порядок действует, когда банк перестает соответствовать утвержденным положениям и его необходимо убрать из перечня.
Таким образом, при необходимости можно проверить конкретный банк на соответствие требованиям, установленным законодательством. При этом нужно знать, что обеспечения, выданные финансовым учреждением, продолжают действовать и не требуют замены и повторной выдачи при исключении его из реестра.
Реестр независимых гарантий
Реестр независимых гарантий включает в себя информацию о выданных НГ и размещается на сайте Единой информационной системы (ЕИС). В открытой части содержится информация о гарантиях, выданных до 30.06.2018 года. А с 01.07.2018 года сведения о НГ не размещаются на официальном сайте ЕИС. Доступ к закрытому реестру есть только у заказчиков, банков и уполномоченных организаций, которые добавляют информацию через личный кабинет пользователя.
Примечание: Информацию о банковских гарантиях, выданных до 1 июля 2018 года, может посмотреть в ЕИС любой пользователь, даже не зарегистрированный в системе.
Для этого нужно:
- Зайти на сайт ЕИС.
- Перейти во вкладку «Все разделы»:
3. В подразделе «Дополнительная информация» найти «Реестр банковских гарантий (44-ФЗ):
Важный момент! Если проводится закрытая закупка, содержащая гостайну, то информация о независимой гарантии включается в закрытый реестр независимых гарантий, который не размещается в ЕИС и на официальном сайте (ч.8.1 ст.45 44-ФЗ).
В Реестр НГ вносятся следующие сведения (ч.9 ст.45 44-ФЗ):
- наименование, ИНН и адрес банка, выпустившего документ;
- наименование, ИНН и адрес соискателя НГ;
- сумма, которую гарант обязан будет перечислить бенефициару, при невыполнении условий контракта поставщиком (или в случае отказа от заключения договора);
- срок действия НГ;
- иные документы по перечню Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 г. № 1005.
Учреждение, выдающее гарантию, в течение 1 рабочего дня, следующего за днем выпуска НГ, обязано направить информацию в реестр (или закрытый реестр) НГ, основываясь на правилах и порядке его ведения. После чего, в течение 1 рабочего дня после внесения этих сведений в реестр, банк/уполномоченная организация оформляет выписку из реестра независимых гарантий и передает ее соискателю.
Виды НГ
НГ выдается:
- в качестве обеспечения заявки;
- обеспечения гарантийных обязательств;
- ОИК.
Третий случай наиболее распространен в области государственных закупок.
Одним из ключевых условий заключения контракта является безотзывность гарантии по 44-ФЗ. Это означает, что финансовое учреждение, выпустившее документ, не вправе отозвать гарантию по своему усмотрению и обязуется выполнить все принятые на себя обязательства.
В настоящее время все НГ отвечают данному условию, поэтому организации серьезно подходят к проверке всех финансовых показателей принципала. Потому что, если он окажется неблагонадежным, то финансовой организации не уйти от выплаты «неустойки» заказчику.
Размер обеспечения исполнения государственного контракта
Этому вопросу посвящены ч. 6, 7 ст.96 44-ФЗ.
Сумма независимой гарантии 44-ФЗ для ОИК варьируется от 0,5% до 30% от НМЦК, указанной в извещении о закупке.
При этом если в контракте содержится условие об авансе, сумма обеспечения должна быть не ниже авансовой выплаты. Если же аванс превышает 30% НМЦК, то ОИК устанавливается равным авансу. В том случае если расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению, то размер ОИК устанавливается заказчиком от НМЦК за минусом размера аванса.
Также законодательство уделяет серьезное внимание антидемпинговым мерам, когда участник предлагает цену значительно ниже той, которая указана в извещении (снижается на 25% и более от начальной стоимости контракта).
Статья 37 44-ФЗ детально излагает, при каких условиях и как рассчитывается и уплачивается ОИК.
Два важных момента:
- Если в извещении НМЦК — больше 15 млн. руб. и победитель торгов, предложил цену исполнения заказа на 25% ниже от указанной стоимости, то согласно ч.1 ст.37 44-ФЗ он обязан предоставить денежное обеспечение или независимую гарантию в полуторакратном размере превышающую указанную сумму в извещении, но не менее чем 10% от НМЦК или от цены заключаемого контракта (если закупка проводилась среди СМП и СОНКО).
- Если НМЦК менее 15 млн. руб., то у участника, с которым будет проходить заключение контракта, есть 2 пути, чтобы обосновать свою благонадежность:
- внести ОИК в 1,5 раза больше указанного в извещении;
- подать сведения, доказывающие добросовестность такого участника (ч.3 ст.37 44-ФЗ) + внести ОИК в размере, указанном в извещении.
И полуторакратное ОИК, и информация, подтверждающая добросовестность победителя, предоставляются до заключения договора. Если не соблюсти это правило, то участник признается уклонившимся от заключения контракта, затем будет оформлен протокол и опубликован в ЕИС.
Что влияет на размер НГ?
Сумма независимого обеспечения напрямую зависит от НМЦК или цены контракта, в случае с закупками среди СМП и СОНКО. Однако каждая уполномоченная финансовая организация персонально подходит к каждому клиенту. Закономерна такая ситуация, когда лимит по гарантии зависит от активов компании.
Комиссия за НГ также устанавливается индивидуально в зависимости от различных условий: срока гарантии, ее суммы, внутренних нормативов банка, финансового состояния компании. В некоторых банках сумма НГ зависит также от наличия условия о бесспорном списании, авансировании, наличии типовой формы НГ (ее предлагает заказчик в составе закупочной документации).
Остановимся на этих условиях подробнее.
Требования, которые могут быть предъявлены заказчиком к НГ
Определившись с размером обеспечения, необходимо внимательно рассмотреть документацию на предмет других условий.
— бесспорное списание: согласно ч.3 ст.45 заказчики отражают в документации требование о включении в текст НГ условия о бесспорном списании. Это значит, если поставщик не выполнит свои обязательства, то заказчик вправе обратиться с требованием к уполномоченной организации и получить без лишней волокиты и разбирательств указанную сумму.
— авансирование: несомненно, авансирование является приятным бонусом для поставщика, но с другой стороны, это означает включение в перечень гарантийных обязательств ответственность за возврат аванса, за что некоторые банки увеличивают комиссию.
При этом другие банки нейтрально относятся к наличию авансирования в условиях гарантии и не повышают свою комиссию. Поэтому важно будет потратить свое время и найти банк с подходящими условиями.
— типовая форма независимого обеспечения: ПП РФ № 1005 от 08.11.2013 г. содержит типовую форму НГ, которую должны использовать заказчики и банки.
Однако встречаются заказчики, которые настаивают на добавлении в гарантию дополнительной информации.
Поэтому, если заказчик предложил добавить в текст гарантии дополнительные пункты, рекомендуем заранее уведомить финансовую организацию об этом, что позволит узнать, согласует она или не согласует эту форму. В результате вы сэкономите свои силы и время.
— специфические требования к тексту НГ: многие заказчики не предлагают шаблон гарантии, но устанавливают ряд требований, которым она должна удовлетворять, например:
- частое требование о рассмотрении конфликтных ситуаций по НГ по месту нахождения заказчика;
- требование о раскрытии перечня обязательств, покрываемых гарантией;
- некоторые заказчики требуют НГ в бумажном виде, но сейчас это неправомерно. Электронный документ, заверенный квалифицированной ЭП, будет достаточным для предоставления обеспечения.
Рекомендация: исчерпывающие требования к независимому обеспечению по 44-ФЗ указаны в Постановлении Правительства № 1005, извещении, проекте контракта, и закупочной документации (при ее наличии).
Срок действия
Срок действия НГ, предоставляемой для ОИК, должен не менее чем на 1 месяц превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств (ч.3 ст.96 44-ФЗ). А срок действия НГ для обеспечения заявки должен составлять не менее 1 месяца с даты окончания срока подачи заявок.
При этом нужно понимать, что срок действия контракта не всегда равен сроку исполнения обязательств. Часто он включает в себя и обязанность заказчика по оплате и выходит за пределы исполнения обязательств. Поэтому при ОИК нужно ориентироваться именно на срок исполнения обязательств, а не срок действия контракта.
Нормативная база
Все требования к банковской гарантии перечислены в ст.45 44-ФЗ, а условия ОИК — в ст.96 44-ФЗ.
В этих положениях законодательство отвечает практически на все вопросы, связанные с предоставлением НГ в качестве ОИК.
Важным регламентом, регулирующим требования к тексту гарантии, является Постановление Правительства от 08.11.2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Замена обеспечения
Форму обеспечения исполнения контракта можно заменить. Это допускает действующее законодательство (ч.7 ст.96 44-ФЗ). Например, если ОИК было предоставлено собственными деньгами на счет заказчика, то впоследствии исполнитель имеет право заменить его на независимую гарантию 44-ФЗ, которая будет уменьшена на сумму уже фактически исполненных обязательств по договору с заказчиком.
Для этого следует оформить гарантию, сумма и срок которой должны быть уменьшены пропорционально исполнению договора.
Порядок и сроки оформления независимой гарантии
44-ФЗ строго регулирует срок подписания договора победителем торгов, а значит и срок предоставления НГ.
Если говорить об открытых электронных процедурах, то срок подписания проекта контракта составляет 5 рабочих дней для поставщиков и 2 рабочих дня для заказчиков, но с рядом оговорок по ч.3,4 ст. 51 44-ФЗ. При этом организатор закупки может отправить проект контракта не позднее 2 рабочих дней, т.е. и на 1-й, и на 2-ой день после публикации протокола подведения итогов аукциона, тем самым уменьшая срок подписания контракта.
Именно поэтому обеспечительные меры для государственного заказа обычно выпускаются по экспресс-методике и общий срок выпуска составляет 2-5 рабочих дней:
- Рассмотрение 1-2 дня с момента предоставления всей документации.
- Выпуск в течение 1 дня в день зачисления комиссии.
- Внесение в реестр в течение 1 дня после выпуска скана.
Какие документы обычно запрашивает банк?
Абсолютно все банки требуют предоставлять бухгалтерскую и юридическую документацию соискателя: бухгалтерскую отчетность (или книгу доходов и расходов) за последний год и завершенные кварталы текущего года, учредительные бумаги и заявку на выпуск НГ.
Заказчик рассматривает НГ в течение 3-х рабочих дней с момента ее получения и выносит соответствующее решение. Если заказчик не принимает документ, то в течение этих 3-х дней он обязан ответить победителю торгов и объяснить, почему не принял гарантию в качестве обеспечительной меры.
Недействительные гарантии
На практике бывают ситуации, когда выдаются «серые» и «черные» независимые гарантии. Этот вариант незаконен и опасен, как для заказчика, так и для исполнителя.
Чтобы избежать такой ситуации, нужно серьезно подходить к выбору финансового учреждения. Ниже мы привели ряд правил, которые помогут не попасть к нарушителям закона.
- Какой счет для перевода комиссии указан в договоре на выдачу НГ? Этот счет должен принадлежать именно тому учреждению, в котором заказан выпуск документа. Если указан р/с какой-то другой коммерческой организации, то, скорее всего, после отправки денег на данный счет, вы получите просто «бумажку», а сведения о НГ не будут включены в единый реестр и гарантия не будет подкреплена резервом денежных средств.
- Каков объем требуемой документации? Если учреждение просит мало информации и не запрашивает финансовую отчетность за предыдущий период, то, вероятнее всего, это учреждение занимается аферой.
- Какой лимит установлен банком на независимые гарантии? Нормально будет, если максимальная сумма гарантии приблизительно соответствует среднеквартальной выручке компании. Если гарант одобряет несоразмерно большие суммы, несоответствующие выручке компании, то задумайтесь о правомерности выпускаемого документа.
Логично будет проверить, входит ли банк в реестровый список Минфина. Однако банки из данного перечня также могут оказаться ненадежными, и НГ потеряет свою силу вскоре после выпуска в связи с прекращением лицензии у кредитной организации.
Обеспечение с помощью гарантии является важным финансовым рычагом, который позволяет не выводить из оборота большие деньги для подтверждения своей благонадежности. Для поставщика важно не ошибиться в выборе уполномоченной организации, у которой он планирует получить гарантию на обеспечение исполнения обязательств, где ему предложат наиболее выгодные условия.
С чем можно столкнуться при оформлении независимой гарантии?
Рассмотрим четыре случая, которые могут встретиться на практике, а также как действовать в каждом из них.
- Если заказчик не принимает гарантию, то есть 2 пути, которые помогут избежать попадания в РНП:
• внести изменения в независимое обеспечение, которые требует организатор торгов, уведомить банк/уполномоченную организацию перевыпустить гарантию. Но учтите, что это займет время и потребует дополнительных финансовых расходов;
• отправить ОИК своими деньгами, а затем сделать замену обеспечения на независимую гарантию (как было описано выше). - Если вы не успеваете оформить НГ, то воспользуйтесь протоколом разногласий. Вы выиграете дополнительное время: 2 рабочих дня дается заказчику на исправление недочетов или отказа в изменении контракта, с объяснением причин этого решения, и еще 1 рабочий день будет у вас на подписание обновленного варианта договора. В этом случае протокол разногласий несет функцию именно «отсрочки» подписания документа, а значит и внесения обеспечительной меры.
- Если финансовая организация отказала в выдаче НГ, то обратитесь в другое уполномоченное учреждение. Как мы говорили выше, каждый банк подходит к клиенту индивидуально: кто-то смотрит на финансовую обеспеченность, а кто-то рассматривает заемщика в целом. Также можно обратиться к агентам, которые окажут профессиональную помощь в выборе организации.
- Новая организация желает получить гарантию. Банки работают с организациями, которые существуют минимум 6 месяцев и смотрят на финансовые критерии.
Следовательно, дождитесь, пока организации будет 6 месяцев, появится опыт участия, и пробуйте оформлять независимое обеспечение. Для получения опыта участвуйте в таких закупках, в которых сможете внести обеспечительные меры своими деньгами в случае отказа банка выдать гарантию.
Частные случаи, встречающиеся на практике
Некоторые банки требуют обязательное поручительство, если сумма гарантии превышает установленный банком для этого лимит НГ. Будьте к этому готовы, если планируете запросить крупную сумму в качестве обеспечения.
Также на практике встречается требование внести залог — подразумевается залог денежных средств, частичное обеспечение, например 30% от размера гарантии (ставка устанавливается в каждом банке индивидуально). Этот вариант кредитное учреждение предложит, если вы не проходите по финансовым показателям.
Редко, но бывает, что банк выдвигает условие открыть у них расчетный счет. Это возможно, если требуется НГ на очень крупную сумму.
Заключение
Независимая гарантия пользуется популярностью в закупочных процедурах. На ее получение может уйти несколько дней. Поэтому всегда нужно беспокоиться о ее оформлении заранее.
Победителю важно не опоздать с получением НГ, иначе он рискует попасть в реестр недобросовестных поставщиков. Поэтому для экономии времени рекомендуем сотрудничать с банком по интернету, а документы подписывать квалифицированной ЭЦП. Это удобнее и быстрее, в отличие от подготовки бумажных документов.
Если нашли интересную для себя закупку и хотите в ней поучаствовать, то внимательно изучите вопрос получения независимого обеспечения, узнайте свой лимит или заблаговременно рассчитывайте стоимость гарантии по каждой закупке.
