Обеспечение исполнения контракта по 44-ФЗ: существующие способы обеспечения, размеры, сроки возврата + образец письма на возврат обеспечения

Историческое развитие системы гражданских правоотношений между участниками рынка привело к созданию различных способов обеспечения исполнения (выполнения) принятых обязательств, поскольку ничем не обеспеченное обязательство являлось весьма ненадежным, привлекало недобросовестных контрагентов и использовалось мошенниками. Для исключения подобных возможных рисков в российском законодательстве, основываясь на международном опыте, были предусмотрены разные способы обеспечения (гарантии) исполнения обязательств.

При разработке существующего контрактного законодательства этому вопросу было уделено значительное количество внимания, поскольку в период действия предыдущего Закона 94-ФЗ данный институт на практике показал себя не с лучшей стороны, он не работал, из-за чего государство несло значительные убытки. Хуже всех себя проявлял такой способ обеспечения исполнения контракта (договора) как поручительство. Поэтому в существующем законодательстве от данного способа отказались вовсе. Неважно дела обстояли и с рынком так называемых «серых» банковских гарантий, по которым невозможно было обеспечить взыскание, поскольку они являлись фальшивыми. Для борьбы с данным явлением был введен механизм реестра. Как видно из приведенных примеров, в последние годы механизмы и способы обеспечения исполнения претерпели значительные изменения, с которыми мы и разберемся в настоящей статье.

Обеспечение исполнения контракта по 44-ФЗ: что это такое и для чего оно нужно?

Обеспечение исполнения договора в сфере контрактных правоотношений это механизм повышающий ответственность участника закупки и дающий определенные инструменты госзаказчику при недобросовестном дальнейшем поведении такого участника.

Закон о контрактной системе регулирует данные вопросы в статье 96 и предоставляет участникам самим выбрать один из двух возможных способов гарантии выполнения контракта (ч.3 ст. 96 44-ФЗ):

1. Внести ОИК денежными средствами на указанный заказчиком счет, по которому учитывается движение бюджетных средств.
2. Предоставить независимую гарантию (Примечание: срок действия независимой гарантии должен быть не менее чем на 1 месяц больше срока исполнения обязательств по контракту).

Независимая гарантия – это «новая» форма предоставления ОИК для участников закупок, и появилась она с 1 января 2022 года, придя на смену банковской гарантии. Особенности независимой гарантии регламентируются ст.45 44-ФЗ.

От формы зависит порядок предоставления обеспечения, и требования, которым оно должно соответствовать, также разные. Но в целом механизм гарантии выполнения договора законодателем в первоначальной редакции Закона о контрактной системе был установлен в качестве обязательного для большинства осуществляемых заказчиками закупок.

В соответствии с ч.1 ст. 96 44-ФЗ заказчик обязан в извещении, документации о закупке, проекте контракта, приглашении указывать необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта. Вместе с тем, установление требования о предоставлении ОИК при проведении запроса котировок является для заказчика не обязанностью, а правом (ч.2 ст.96 44-ФЗ).

Также из-под обязательного применения гарантии выполнения договора выведено большинство случаев закупок у единственного поставщика.

С июля 2021 года (360-ФЗ от 02.07.2021) заказчики устанавливают требование о раздельном ОИК для контрактов жизненного цикла (ч.1.1. ст. 96 44-ФЗ):

1. Если контракт заключается на поставку продукции или выполнение работ (включая проектирование объекта капитального строительства и создание товара в процессе исполнения контракта).
2. При необходимости последующего обслуживания на протяжении срока эксплуатации, ремонта, утилизации продукции, созданного товара или объекта капитального строительства.

Если требование об ОИК установлено, вне зависимости от того, сделано это госзаказчиком в силу обязанности, предусмотренной законом, или в силу своего усмотрения и желания, данное требование становится обязательным для выполнения победителем закупки. Соответственно, договор не может быть заключен ни при каких обстоятельствах, если это условие не будет соблюдено, а в случае заключения такой договор может быть признан судом недействительным.

Невыполнение требований о предоставлении гарантии выполнения контракта повлечет внесение участника в реестр недобросовестных поставщиков как уклонившегося от заключения контракта.

Способы обеспечения исполнения контракта

Как уже отмечалось, в государственных закупках законодательно предусмотрено только два способа обеспечения выполнения контракта: внесение денежных средств на счет заказчика и независимая гарантия. Если госзаказчиком установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта, то участник, с которым заключается договор вправе самостоятельно выбрать один из этих двух способов. У каждого из этих способов есть свои плюсы и минусы, о которых пойдет речь далее.

Внесение денежных средств на счет заказчика

При таком способе участник, с которым заключается контракт, при подписании договора со своей стороны осуществляет перечисление денежных средств на счет госзаказчика, реквизиты которого заказчик обязан указать в документации о закупке. Никаких дополнительных действий от заказчика ждать не стоит, все действия участник должен осуществить самостоятельно, поскольку подразумевается, что участник полностью ознакомился с контрактным законодательством и непосредственно с документацией о закупке.

Евгений Бобышев

Эксперт по госзакупкам, соавтор онлайн-академии "Азбука тендеров"

После того, как денежные средства отправлены, будет весьма не лишним заранее у заказчика уточнить информацию на предмет поступления данных денежных средств на его счет. Если прошло уже больше привычного количества времени, стоит тогда связаться с банком и уточнить статус платежа. Все это необходимо по той причине, что на момент подписания договора госзаказчиком, деньги уже должны поступить на его счет. Если же этого не произошло, то тогда госзаказчик не может подписать договор, и обязан отправить сведения о поставщике в антимонопольную службу для включения в РНП.

Такая практика, когда участник может пострадать по вине банковской системы, весьма распространена именно в стадии гарантии исполнения контракта, независимо от способа обеспечения. Поэтому участнику необходимо полностью держать контроль над всеми процессами, не полагаться на банк и все свои действия координировать с заказчиком, который, как правило, не меньше вашего заинтересован в заключении договора и его скорейшем исполнении.

Дополнительно стоит помнить, что при подписании контракта со своей стороны необходимо приложить копию платежного поручения о перечислении денежных средств на счет госзаказчика. Если произошла ошибка в размере обеспечения, и было переведено меньше требуемой суммы, то следует сделать еще один перевод на образовавшуюся разницу и приложить оба платежных поручения.

Предоставление независимой гарантии

Независимая гарантия является документом, который удостоверяет право заказчика на получение возмещения ущерба, неустоек, возврата аванса от банка, а не от стороны договора. Такой способ удобен участнику закупки тем, что для гарантии выполнения контракта не требуются собственные средства, которые могут быть изъяты из оборота компании на достаточно длительный период времени. Чем-то данный механизм напоминает механизмы страхования. Но, несмотря на такой значительный плюс, есть у него и несколько существенных недостатков.

1. За получение независимой гарантии придется заплатить. Конечно, сумма по сравнению с обеспечением исполнения договора будет значительно меньше, но эти деньги не вернутся к вам со временем, и вы их потеряете. Не стоит забывать также, что банк в случае выплаты по гарантии имеет право на регрессное требование к участнику закупки. Соответственно, если возникает неисполнение или ненадлежащее выполнение контракта, участник закупки должен быть готов, что гарантия, избавляя его от требований заказчика, не избавляет от выплаты вообще. Такая выплата, скорее всего в конечном итоге будет взыскана банком.
2. Оформление независимой гарантии — процесс непростой, и в разных банках он оформляется по-разному, где то быстрее, где то не очень. Учитывая, что сроки предоставления обеспечения исполнения договора жестко регламентированы, и их нарушение повлечёт серьезные последствия для участника, стоит сбором документов и оформлением гарантии заняться как можно раньше.
3. Законодательство устанавливает множество требований к содержанию независимой гарантии, а так же к порядку ее оформления. Исполнение данных требований — обязанность банка, однако из-за нарушения этих условий пострадает в первую очередь участник закупки, которого признают уклонившимся от заключения контракта и включат в РНП. Поэтому стоит тщательно проверить гарантию самостоятельно и проект банковской гарантии стоит согласовать с заказчиком до момента ее изготовления. Все это убережет вас от неблагоприятных последствий.

В каких случаях нормы ст.96 44-ФЗ не применяются?

Случаи, при которых обеспечение исполнения контракта не предоставляется, перечислены в ч.8 ст.96 44-ФЗ:

1. Если исполнителем госконтракта становится казенное учреждение.
2. Если предметом госконтракта являются услуги по предоставлению кредитования.
3. Если предметом контракта является предоставление независимой гарантии, и данный контракт заключает бюджетная организация, государственное или муниципальное унитарное предприятие.

В некоторых случаях обеспечение исполнения контракта могут не вносить представители СМП и СОНКО при наличии у них соответствующего опыта исполнения обязательств.

Согласно ч. 8.1 ст.96 44-ФЗ, если участником закупки является представитель СМП, а закупка проводится в виде электронного аукциона с ограничениями по ст.30 44-ФЗ, то данный участник не вносит ОИК, если подаст сведения из реестра контрактов об исполнении им 3-х контрактов за 3 года до подачи заявки, исполненные без неустоек (штрафов, пеней). Сумма цен таких госконтрактов составляет не меньше НМЦК. Такая информация подается участником до момента заключения контракта.

Кем определяется способ обеспечения исполнения контракта?

Способ гарантии исполнения договора выбирается непосредственно участником закупки, исходя из своих возможностей и предпочтений. Заказчик ни в коем разе не имеет возможности влиять на этот выбор и не имеет права не принимать один из способов, с обоснованием необходимости предоставления иного способа гарантии исполнения.

Выбор определяется исходя из возможностей участника, и является абсолютно свободным. Заказчик в документации может лишь установить основные параметры предоставления каждого из способов. Срок предоставления обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ не зависит от способа гарантии исполнения договора и устанавливается по общему правилу до подписания договора со стороны участника, с которым заключается такой договор.

Размер обеспечения исполнения контракта

Основная вилка размера установлена Законом о контрактной системе в 96 статье и составляет от 0,5 до 30 % от НМЦК (Примечание: в рамках 124-ФЗ минимальный размер обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ с 1 июля 2020 года снизился с 5 до 0,5%).

Вне зависимости от снижения цены контракта при проведении закупки размер гарантии исполнения договора не меняется.

Размер ОИК также зависит от того, есть ли в контракте условие о предоставлении аванса.

В этом случае возможно 3 варианта:

1. Если в контракте есть условие об авансе, то ОИК должно быть равно или более суммы данного аванса.
2. Если по контракту размер аванса составляет более 30%, то обеспечение исполнения контракта устанавливается в размере аванса (за исключением 3-го случая, который приведен ниже).
3. Если предоставление аванса по контракту подлежит казначейскому сопровождению, то ОИК рассчитывается от суммы НМЦК уменьшенной на сумму аванса.

Если контракт подлежит казначейскому сопровождению, то заказчик на свое усмотрение может не устанавливать требование об обеспечении контракта. Однако если он такое требование установил, то ОИК должно быть не более 10% от начальной цены контракта (ч.6.1 ст.96 44-ФЗ).

Если в ходе торгов цена снизилась более чем на 25 процентов, то размер определяется по правилам статьи 37 Закона о контрактной системе, т.е. размер обеспечения выполнения контракта может быть увеличен в полтора раза.

Однако если исполнитель (СМП, СОНКО) подтвердит свою добросовестность, то антидемпинговые меры к нему не применяются. Добросовестность исполнителя – это информация из реестра контрактов о ранее исполненных им 3-х контрактов за 3 года до подачи заявки, исполненных без штрафов (пеней, неустоек). Кроме этого, любой победитель может воспользоваться механизмом предоставления добросовестности, если проводится электронная процедура по общим правилам (аукцион или конкурс), а НМЦК – до 15 млн руб.

Возврат обеспечения исполнения контракта

О возврате гарантии исполнения договора может идти речь только при предоставлении денежных средств на счет заказчика. При предоставлении независимой гарантии возврат денежных средств участнику не производится.

Согласно ч.27 ст.34 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. При этом срок возврата денежных средств не должен превышать 30 дней с даты исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, а в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного ч.3 ст.30 44-ФЗ (закупка для СМП и СОНКО), такой срок не должен превышать 15 дней.

Как правило, заказчик возвращает обеспечение вместе с оплатой по контракту, но иногда выдерживает установленные сроки согласно ч.27 ст.34.

На практике бывают ситуации, когда заказчик забывает вовремя перечислить поставщику внесенное обеспечение. В этом случае рекомендуется отправить заказчику письменный запрос с просьбой вернуть внесенные денежные средства.

Письмо на возврат обеспечения исполнения контракта и его образец следует искать в документации о закупке, поскольку заказчик может установить дополнительные требования к такому письму. Также образец письма на возврат обеспечения вы можете скачать здесь.

Помимо возврата участник имеет право также заменить обеспечение выполнения договора. Замена обеспечения исполнения контракта на независимую гарантию возможна, если первоначальное было предоставлено в форме денежных средств. Обратная форма замены также возможна. Для этого участнику необходимо предоставить новое обеспечение, которое может быть уменьшено на сумму исполненных обязательств, после чего заказчик имеет право вернуть первоначальное. Неправильная позиция и понимание складывается среди некоторых участников, что все должно происходить в другом порядке, или что заказчик должен вернуть не полностью сумму, а только разницу на сумму выполненных обязательств.

Удержание обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ

Гарантия выполнения договора имеет своей целью предоставить заказчику инструменты и возможности для оперативного воздействия на поставщика, с целью надлежащего исполнения его обязательств. Поэтому госзаказчик имеет право удержать из гарантии выполнения договора суммы убытков, неустойки, а также аванса, если он есть. Порядок такого удержания может быть установлен контрактом и должен соответствовать требованиям законодательства.

Участник имеет право обжаловать решение, принятое госзаказчиком об удержании обеспечения исполнения договора, если он не признает такое решение и считает, что свои обязательства он исполнил надлежащим образом. Удержание обеспечения выполнения контракта по 44-ФЗ не отменяет иные формы и способы взыскания неустоек и убытков с поставщика. Это означает, что заказчик может воспользоваться таким способом, а может взыскать их с поставщика напрямую. Это может произойти, например, если срок действия гарантии истек, и требования к банку госзаказчик уже предъявить не может, но истечение срока не снимает с поставщика ответственности за неисполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по контракту.

Андрей Плешков

Развиваю вместе с топовыми экспертами soft и hard skills специалистов в тендерном клубе

Телеграм-чат

Друзья, добавляйтесь в открытый Телеграм-чат для тендерных специалистов, руководителей, сотрудников компаний. Здесь выходят анонсы новых статей, проводятся еженедельные эфиры, общаются коллеги на разные темы и делятся опытом. Ждем и вас!