Законные способы общения с заказчиком в процессе закупки

Закон 44-ФЗ запрещает участнику закупки вести переговоры с заказчиком до определения победителя, уточнять условия контракта, спрашивать «что там и как», т.к. это дает ему преимущество перед другими участниками. В 223-ФЗ есть нюансы.

В статье подробно рассказали, как можно и как нельзя общаться с заказчиком на разных этапах закупки.

Запрет на переговоры в сфере закупок

Система закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ выстроена с учетом принципов равноправия и прозрачности. При проведении конкурентных процедур не должно быть участников с преимущественными условиями.

В статье 46 44-ФЗ прямо говорится о запрете на проведение переговоров между заказчиками и участниками закупок до определения победителя. При несоблюдении данного требования выбор исполнителя является неправомерным.

В 223-ФЗ не сообщается о запрете переговоров между сторонами закупочного процесса. Однако организатор мероприятия вправе установить запрет на такой вид общения в Положении о закупках.

Могут ли стороны закупки по 44-ФЗ и 223-ФЗ вести переговоры после заключения контракта?

В законодательстве нет запрета на общение между госзаказчиком и подрядчиком после того как они подписали контракт. Скажем больше, общаться на этом этапе нужно обязательно. Запрет относится к лицам, которые участвуют в процедуре выбора исполнителя контракта.

Кому и когда запрещено вести общение?

Несмотря на то, что подходы 44-ФЗ и 223-ФЗ разнятся, в законодательстве РФ существует запрет на действия лиц, которые нарушают принцип равноправной конкурентной борьбы (ч.1 ст.17 135-ФЗ). На наше законодательство в этом плане повлиял европейский опыт. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) подготовлен и внедрен в обиход Типовой закон о публичных закупках.

В ст.44 Типового закона установлен запрет на общение (переговоры) между госучреждением и участником закупки по поводу заявки.

А в ст.46 44-ФЗ перечислены субъекты, которым запрещено вести переговоры до определения победителя торгов:

• заказчики;
• члены комиссии;
• участники;
• операторы ЭТП.

Исключением являются некоторые случаи, установленные в 44-ФЗ.

Как проявляется запрет на общение сторон?

Государственные организации, которые осуществляют закупки по правилам 44-ФЗ, формируют порядок проведения мероприятия в закупочной документации и отдельно прописывают невозможность вести переговоры между организатором и потенциальным исполнителем контракта, ссылаясь на статью 46 44-ФЗ.

Дополнительно предупреждают о мерах ответственности по ст.107 44-ФЗ, которые применятся к нарушителям контрактного законодательства. Несоблюдение данных норм грозит следующими видами ответственности:

• дисциплинарная;
• гражданско-правовая;
• административная;
• уголовная.

Учреждения, которые проводят закупки по правилам 223-ФЗ, указывают запрет на переговоры сторон в документации на свое усмотрение. Они могут установить ограничение на общение сторон, но не обязаны это делать. На практике корпоративные заказчики понимают, что лучше установить данный запрет, чтобы невольно не создать преимущественные условия кому-то из кандидатов. Например, заказчик накладывает ограничения на некоторые действия контрактного управляющего или другого уполномоченного сотрудника.

При осуществлении процедур по 223-ФЗ компания указывает в документации о закупке возможно ли до определения исполнителя общаться сторонам во избежание спорных ситуаций.

Когда учреждение устанавливает запрет на переговоры, оно должно указать точные условия для применения отказа, подробно изложить суть ограничения и срок его действия (а участнику – проверить наличие):

• при отправке заявок, окончательных цен;
• в случае нарушения пункта о неразглашении конфиденциальных сведений;
• с момента официального размещения до определения поставщика.

Переговоры при проведении электронных процедур

Практически все виды закупок сегодня проводятся в электронной форме. Это повлияло на действующее контрактное законодательство, в том числе и в части запрета на переговоры. Не допускается общение потенциальных исполнителей контрактов не только с заказчиками, но и с операторами электронных торговых площадок (ч.2 ст.46 44-ФЗ).

Ужесточены меры ответственности оператора и уполномоченных представителей ЭТП за несоблюдение ограничения на общение с участниками электронных торгов. Ответственность на нарушение контрактного законодательства применяется исходя из ст.107 44-ФЗ.

В 44-ФЗ указаны темы, на которые не позволительно общаться оператору платформы и участнику:

• приводящие к разглашению конфиденциальных сведений;
• создание приоритета участникам электронных торгов.

Альтернативное общение сторон

На этапе планирования закупки

На основании ч.2 ст.20 44-ФЗ закупки стоимостью более 2 млрд. руб. с 1 января 2022 года проходят обязательное общественное обсуждение. На федеральном и региональном уровне стоимость закупок, которые должны пройти процедуру обсуждения, может быть снижена. Чаще всего по этому порядку осуществляются масштабные процедуры на строительство зданий и дорог.

На этой стадии обсуждение проводится по процедурам, которые заказчик учел в плане закупок. Обсуждение происходит на сайте ЕИС в предназначенном для этого разделе — «Обязательное общественное обсуждение закупок»:

Заказчик публикует план-график закупки, и с этого момента начинается обсуждение. Каждый зарегистрированный в системе ЕИС пользователь может комментировать информацию, прописанную в плане-графике. Представитель заказчика отвечает на полученное предложение или замечание в течение 2-х рабочих дней.

По итогу обсуждения выносится соответствующее решение:

• отменить торги;
• подкорректировать условия;
• не вносить изменения и проводить закупку дальше.

Консультации

Госучреждения по 44-ФЗ и 223-ФЗ проводят только те мероприятия, которые внесли в план-график. Участник в любое время может посмотреть, кто нуждается в его товарах или услугах:

• какой планируется объем закупки;
• какая начальная цена контракта;
• какие требования к поставщику;
• какие сроки работ и др.

На этапе планирования заказчик по 44-ФЗ может провести консультацию с исполнителем, чтобы оценить конкурентное окружение (п.6 ч.4 ст.38 44-ФЗ). Из закона напрямую следует, что инициатором консультаций является заказчик, но на практике участники могут обратиться к заказчику для предложения лучших характеристик продукции, условий исполнения и т.д.

По закону заказчик может не отвечать на такие обращения, но консультации выгодны для всех сторон – это возможность провести закупку по лучшим условиям. Участник задает вопросы и рассказывает о сложностях, которые могут возникнуть в процессе выполнения работ. А заказчик благодаря такому обсуждению еще до размещения информации о закупки может поменять требования к товару или изменить условия поставки.

В 223-ФЗ не описан регламент для переговоров сторон, но, как показывает практика, заказчики охотно обращаются за помощью к поставщикам при подготовке к мероприятию.

На этапе подачи заявок

Запрос разъяснений

Согласно ст.46 44-ФЗ заказчики не имеют права общаться с поставщиками на этапе подачи заявок, чтобы не создать для кого-то из них более выгодные условия участия. Но что делать участникам, если у них появляются вопросы на этом этапе? Как правильно связаться с заказчиком?

В открытом конкурсе и аукционе есть возможность направить запрос на разъяснения, но не более 3-х раз. По другим процедурам заказчик может не отвечать на запросы участников.

Если вышел срок для подачи запроса разъяснений или после 3-х обращений нужно что-то еще уточнить касаемо документации, то можно попробовать связаться с заказчиком напрямую – по телефону или e-mail. Но нужно понимать, что заказчик может:

• не ответить на «неформальное» обращение, т.к. это противоречит закону;
• не выполнить договоренности, которые он дал устно телефону.

В этом случае участник не сможет пожаловаться на заказчика в ФАС, т.к. он сам в первую очередь не соблюдал требования закона.

Правильнее будет обратиться с официальным письменным запросом. Заказчик обязан отреагировать на него в отведенное законом время. Если заказчик в ответ на ваши запросы присылает отписки, по которым ничего не понятно, то жалуйтесь в ФАС. В качестве доказательства сопроводите свое письмо ответом заказчика. При необходимости покажите экспертам спорные моменты в технической документации.

Выезд на место выполнения работ

Случаи допусков потенциальных исполнителей на место выполнения работ не прописаны в 44-ФЗ, а компаниям по 223-ФЗ выгоднее тщательно аргументировать необходимость подобных посещений в Положении о закупке. Следует учитывать позицию официальных ведомств.

Минэкономразвития озвучил свое мнение в Письме № ОГ-Д28-11753 от 29 сентября 2016 г., где говорится, что допуск на объект выполнения работ может дать участнику преимущественные условия, а это противоречит закону. Практика решений ФАС расходится.

Часто у участников возникает необходимость посетить объект закупки, чтобы проверить его на факт скрытых работ. Например, это распространено среди клининговых или строительных работ. Как поступить, если в документации возможность выезда на место не предусмотрена?

Минэкономразвития осветил свою точку зрения в Письме № Д28и-1869 от 25 июля 2016: участнику нельзя посещать место выполнения работ, т.к. это поставит его в приоритетное положение по отношению к остальным кандидатам. Но на практике такая позиция может привести к тому, что реальные условия выполнения работ будут расходиться с условиями, прописанными в контракте. И у исполнителя возрастут расходы на работы, а контракт окажется нерентабельным.

Как поступить в этой ситуации?

1. Направьте запрос разъяснений с вопросом: когда можно выехать на место выполнения работ. Если вам ответят, назначив дату и время, то другие кандидаты тоже увидят этот ответ, и все будут в равной позиции.
2. Проанализируйте возможные риски и в запросе попытайтесь охватить как можно больше условий, которые могут повлиять на маржинальность контракта или увеличат срок выполнения работ.

Конкурентные переговоры

Конкурентные переговоры проводятся в закупках по 223-ФЗ и в коммерческих закупках. Это формат используется, если нужно быстро провести торги, не растягивая время на получение и рассмотрение заявок. Переговоры ведутся со всеми кандидатами сразу или с каждым отдельно.

Что обсуждается:

• стоимость и характеристика товаров;
• условия по контракту;
• условия оплаты;
• возможность субподряда и т.д.

Конкурентные переговоры – более рискованная процедура, т.к. при отсутствии прозрачности при персональном общении может возникнуть сговор, а в процессе коллективных переговоров раскроются коммерческие сведения. Тем не менее, такие закупки проводятся, и о них не следует забывать.

При выполнении контракта

Участник, победивший в торгах, ведет переговоры с заказчиком, как с любым другим контрагентом. И тот, и другой при общении должны придерживаться норм 44-ФЗ и условий контракта. Как правильно взаимодействовать?

Фиксация обращений

Используйте переписку – в ней сохранятся все ваши действия, обсуждения, ответы заказчика. Переписка покажет, что вы настроены серьезно и готовы отстаивать свои права при возникновении спорных ситуаций.

Фиксируйте:

• исходные данные, которые предоставляет заказчик (в полном ли объеме);
• отказ от приемки товара;
• задержку оплаты и др.

Документы, письма и претензии нужно вручать заказчику лично или отправлять заказным письмом с уведомлением о получении.

В ходе разбирательств суды учитывают личную переписку и письма по электронной почте, которыми обменивались стороны.

Запись переговоров

Можно ли привлечь заказчика к ответственности, записав телефонное общение с ним?

Суды рассматривают записи в электронной форме, но требуют рассказать об их происхождении. Использование аудиозаписей в качестве отстаивания прав регламентировано ч.2 ст.64, ч.2 ст.69, ч.2 ст.162 Арбитражного процессуального кодекса.

Чтобы суд принял к рассмотрению аудиозапись, она должна быть гласной, т.е. в начале диалога с заказчиком нужно предупредить, что вы поставили разговор на запись. В этом случае вы не нарушите законное право заказчика на частную жизнь.

Евгений Бобышев

Эксперт по госзакупкам, соавтор онлайн-академии "Азбука тендеров"

Телеграм-чат

Друзья, если у вас остались вопросы, то задавайте их в комментариях к статье. Хотите еще больше полезной информации по тендерам? Тогда подписывайтесь на открытый Телеграм-чат для участников закупок, тендерных специалистов, руководителей компаний-поставщиков. Здесь выходят анонсы на новые статьи, подкасты с приглашенными экспертами, проводятся тендерные среды с обсуждением последних новостей из сферы закупок. В чате вы также сможете задавать вопросы и обмениваться опытом с коллегами. Будем вам рады!