Можно назвать две причины, которые привели к тому, что ФАС задалось вопросом необходимости разграничения этих понятий: «используемый» и «поставляемый» товар:

— недобросовестность некоторых заказчиков, которые намеренно «затачивали» госзаказ под «своего» поставщика, требуя в документации указывать конкретные характеристики продукции там, где они не имеют право это делать;

— некомпетентность ответственных сотрудников, которые при составлении закупочной документации не разбирались с терминологией и также устанавливали требование о конкретных параметрах товара.

Оба эти случая приводили к тому, что грамотные поставщики начинали жаловаться на заказчиков в ФАС, а ведомство, разобравшись в вопросе, принимало сторону первых.

В июне 2020 года антимонопольная служба опубликовала информационное письмо, в котором выразило свою позицию. А в феврале 2021 года эту точку зрения поддержал еще и Верховный суд.

Как ФАС объясняет различие между используемым и поставляемым товаром в закупках?

С 01.01.2020 года вступил в силу 449-ФЗ, который серьезно изменил подход к указанию страны происхождения товара в заявке. С этим нововведением была связана необходимость заменить терминологию, касающуюся продукции. А именно «используемый» товар был заменен на «поставляемый» в некоторых местах закона, так как на практике происходит так, что поставляемые изделия (например, техника, оборудование, офисная мебель) приобретаются заказчиками не только в рамках поставок, но и при выполнении работ и оказании услуг.

Несмотря на интуитивное понимание разницы между этими двумя формулировками, в закупочной системе до 2020 г. возникали неприятные ситуации, связанные с тем, что заказчики требовали от поставщиков указывать конкретные характеристики товаров там, где это делать было нельзя. Росло недовольство участников закупок, в отношении которых заказчики вели себя неправомерно, а участники, в свою очередь, абсолютно законно жаловались на противоположную сторону в ФАС. Все это привело к тому, что антимонопольная служба подготовила информационное письмо, проводившее грань между понятиями товара «используемого» и «применяемого» (Письмо № ИА/53616/20 от 25.06.2020 г.).

Используемые товары – это те, которые применяются при выполнении каких-либо работ, но сами объектом закупки не являются.  В качестве примера ведомство приводит следующий случай: заказчик организовал закупку на проведение ремонта помещения. Исполнитель в ходе работ будет использовать, например, обои, клей, гипс и т.д. В отношении данной вспомогательной продукции заказчик не вправе устанавливать требование об указании конкретных параметров, так как они не являются предметом контракта. Объектом же закупки является комплекс действий по ремонту здания.

Поставляемые товары – это та продукция, которую поставщики передают принимающей стороне по товарной накладной и информация о ней указывается в бухгалтерской документации. В отношении поставляемых товаров заказчик может требовать указание конкретных характеристик. Эти характеристики исполнитель прописывает в своей заявке на участие в торгах. Помимо конкретных параметров продукции заказчик вправе установить требование о товарном знаке. Если возьмем тот же ремонт помещения, при котором подрядчик должен установить кондиционер, то в отношении кондиционера заказчик может потребовать указать конкретные показатели, так как техника не относится к строительным материалам и не является «расходником» при проведении ремонта. Этот пример также приводит ФАС в своем информационном письме.

Исходя из собственной практики, антимонопольное ведомство делает следующие выводы: исполнитель при подаче заявки должен отразить только свое согласие на выполнение работ, а заказчик не может требовать конкретных параметров используемой продукции.

Понять, что товар относится к используемым, очень просто:

1. Он не сдается заказчику по товарной накладной или акту.
2. Он не принимается заказчиком и не указывается в бухгалтерской отчетности.
3. Такая продукция является расходной частью, без которой не получится выполнить работу или предоставить услугу.

Позиция Верховного суда

На сайте антимонопольной службы в середине февраля 2021 года опубликовали новость, что Верховный суд рассмотрел письмо ведомства и согласился с его мнением. Разъяснения ФАС остались в силе без изменений и дополнений. Поддержав точку зрения ФАС, Верховный суд определил, что эта позиция не противоречит контрактному законодательству и другим нормативно-правовым актам и законам РФ.

Такое решение было вынесено после разбирательств, связанных с иском компании «Дива Румина» к ФАС. ООО отмечало, что письмо ФАС носит не только разъяснительный характер, но и законотворческий. И одновременно акцентировало внимание суда на том, что это письмо расходится с нормами 44-ФЗ.

Суд в удовлетворении иска отказал.

Конкретные примеры из практики ФАС

Приведем два примера, которые дополнят общую картину и сформируют более четкое понимание темы.

Пример № 1. Заказчик организовал электронные торги на приобретение услуг технического обслуживания вентиляционной системы и системы кондиционирования. В числе закупочной документации он подготовил подробное техническое задание с большим количеством товарных позиций. Заказчик запросил от кандидатов на исполнение контракта указать конкретные параметры товаров и страну происхождения. Один участник посчитал действия заказчика неправомерными и направил на него жалобу в ФАС.

Антимонопольная служба рассмотрела обращение и вынесла решение в пользу участника, чьи интересы были незаконно затронуты. Свою точку зрения ведомство аргументировало тем, что ни в ТЗ, ни в проекте товара не говорилось о поставке. Соответственно требование об указании конкретных показателей и страны происхождения товара является незаконным. Заказчик был признан виновным, так как не игнорировал ч.6 ст.66 44-ФЗ, где говорится, что нельзя запрашивать у участников информацию и документы, не предусмотренные законодательством.

Жалоба поставщика была рассмотрена и признана обоснованной. Решение принимало подразделение ФАС города Санкт-Петербурга 25.02.2021 года.

Пример № 2. Заказчик организовал электронные торги на выполнение работ по плановому ремонту дворовых участков в микрорайонах. В закупочной документации он прописал требование об указании конкретных параметров в отношении товаров, а также указание страны происхождения. В этой ситуации заказчик точно также был признан виновным, так как нарушил положения контрактного законодательства. Решение выносило территориальное подразделение ФАС по Московской области от 05.03.2021 года.

В этих обеих практиках антимонопольные ведомства сошлись на том, что поставщик должен был только дать согласие на проведение всего спектра услуг, связанных с исполнением контракта. Конкретизация показателей в этих случаях была не нужна, так как не осуществлялась поставка. Согласие подается на электронной площадке с помощью ее функционала. Проще говоря, поставщик ставит «галочку» в соответствующем поле, подтверждая тем самым свое желание на выполнение работ.

Исходя из складывающегося опыта ФАС и судебной системы, заказчикам следует более внимательно относиться к установлению требований о составе заявок поставщиков на участие в процедурах.

Заключение

В законодательстве отсутствует определение используемых и поставляемых товаров, которые бы помогали лучше понимать, в чем между ними отличие. Хотя сами эти формулировки в 44-ФЗ встречаются часто.

Недобросовестные заказчики пользуются этим пробелом в контрактной системе, чтобы отсеивать «ненужных» поставщиков и отдавать контракт «своему» исполнителю. Такие нарушения нередко можно обнаружить в заказах, связанных с выполнением работ или оказанием услуг. В частности, происходит ограничение конкуренции в закупках по текущему ремонту, когда заказчики необоснованно требуют от поставщиков прописывать конкретные показатели товаров по всем пунктам сметы. Это делается для того, чтобы на начальном этапе «отпали» почти все исполнители, и остался только «свой» подрядчик. Отклонение же подавляющего большинства заявок происходит по формальным причинам.

Целью нашей статьи было сформировать у участников торгов понимание, что в случае несоблюдения их интересов, они могут жаловаться в ФАС и отстаивать свои права в суде, так как эти две государственные системы уже сформировали свою четкую позицию по этому поводу. А также мы дали определения используемых и поставляемых товаров, которые пригодятся участникам в дальнейшей работе и научат их видеть разницу между этими формулировками.