Должная осмотрительность при выборе контрагента: что это такое и в чем она заключается?

Практика закупок
Евгений Бобышев
Эксперт по госзакупкам, соавтор онлайн-академии "Азбука тендеров"
Должная осмотрительность при выборе контрагента – это важная часть бизнес-процесса. При правильном подходе налогоплательщик минимизирует риски по сделке и получает защиту от налоговых претензий. Следует придерживаться новых стандартов коммерческой осмотрительности, внедренных в налоговое законодательство.

Хронология событий

Термин «должная осмотрительность» стал частью налоговой практики после выхода в свет Постановления Пленума ВАС № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды».

Практика судов и рекомендации налоговых подразделений стали основой для понимания, каким образом и какими документами подтверждать эту самую должную осмотрительность.
Со временем перечень действий и документов расширился, а инспекционные проверки ужесточились.

Проверка контрагента включает в себя не просто обращение в ЕГРЮЛ за выпиской или предоставление учредительных документов, но и формирование внушительного «досье» о нем (деловая репутация, оснащенность необходимыми техническими и кадровыми ресурсами и т.д.).

Должная осмотрительность, в первую очередь, нужна самому налогоплательщику, чтобы его контрагент был надежным и добросовестным. Но также на нее опирается и ФНС для выявления обстоятельств необоснованной налоговой выгоды (Письмо ФНС № ЕД-5-9/547@ от 23.03.2017).

Как проходит налоговая проверка:

  • оценивается соответствие контрагента требуемым характеристикам в рамках должной осмотрительности;
  • рассматривается правильность действий налогоплательщика при выборе контрагента;
  • оценивается платежеспособность контрагента, риски неисполнения обязательств, соответствие условиям сделки, наличие у потенциального исполнителя техники, укомплектованного штата работников, опыта;
  • изучается цепочка бенефициаров на позитивность или негативность исполнения прошлых контрактов.

Ужесточение контроля привело к тому, что налоговые органы дополнительно стали запрашивать следующие документы и информацию:

  • контакты руководителей, заместителей, ответственных сотрудников, которые участвуют в сделке и вправе заключать договора;
  • подтверждение полномочий всех причастных к сделке лиц;
  • фактические адреса организаций, торговых точек, складов с товарами;
  • лицензии и допуски СРО (если этого требуют условия сделки);
  • источники информации о поставщиках (сайты, приложения, отзывы, прошлые контракты).

Ответственность по выбору надежного контрагента полностью лежит на налогоплательщиках. При сборе информации необходимо следовать рекомендациям и разъяснениям налоговых контролеров, чтобы в будущем исключить возможные претензии при проверках.

Основные нормативы

Следующим этапом эволюции должной осмотрительности стало появление статьи 54.1 НК РФ «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога и сбора, страховых взносов».

Налоговая служба заняла отрицательную позицию по поводу понятий налоговых правоотношений, отмеченных в Постановлении Пленума ВАС № 53. Мнение ФАС изложено в Письме № № СА-4-7/16152@ от 16.08.2017 и Письме ФАС № ЕД-4-9/22123@ от 31.10.2017.

Однако налогоплательщики продолжали следовать положениям ст.54.1 НК РФ, которая является преимущественным регулятором вопроса. При формировании «досье» эти меры подтверждают реальность сделки и использование всех возможных мер при выборе контрагента.

Кроме этого, опытные компании понимали, что последнее слово в вопросе должной осмотрительности остается за Верховным Судом. Так и получилось в рамках одного разбирательства (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 14 мая 2020 № 307-ЭС19-27597 по делу № А42-7695/2017). Из этого дела налогоплательщики вынесли следующие ключевые выводы:

  • должная осмотрительность должна основываться на всех доступных способах и источниках для выбора платежеспособного и оснащенного всеми необходимыми ресурсами контрагента, а также для качественной реализации условий соглашения;
  • должная осмотрительность проявляется индивидуально по каждой сделке и не может быть одинаковой в ситуации традиционного восстановления производственных мощностей, покупки внушительных активов или подключения исполнителя к большим объемам работ;
  • доля доказывания должной осмотрительности распределяется между налогоплательщиком и налоговым контролером неравномерно, а в зависимости от конкретного случая.

Следует сказать, что в названном деле проверка налоговиками проводилась еще до начала действия ст.54.1 НК РФ. Разбирательство осуществлялось без опоры на данную статью.

Как действовать при выборе контрагента?

В Письме ФНС № БВ-4-7/3060@ от 10.03.2021 «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации» инспекция признала должную осмотрительность в качестве автономного теста налоговой выгоды, но порекомендовала опираться на свежий стандарт – коммерческую осмотрительность.

В 4-ом разделе Письма говорится, каким образом организация проявляет должную осмотрительность.

Критерии оценки при выборе надежного партнера основываются на позиции Верховного Суда, о которой уже сказано выше.

  1. Налогоплательщик обязан следовать стандарту осмотрительности в процессе поиска партнера.
  2. Налогоплательщику должны быть известны условия сделки и потенциальные риски с учетом специфики налоговых правоотношений.
  3. Критерии выбора контрагента не могут совпадать в случае расходования несущественных сумм и покупки дорогостоящих активов.

Соблюдение коммерческой осмотрительности и сбор доказательной базы позволит в дальнейшем налогоплательщику сохранить право на учет расходов и применение налоговых вычетов по НДС, а также отстоять свою репутацию в случае разбирательств по конфликтному делу.

Если налогоплательщик собрал неполное «досье» на контрагента, то контролеры вправе признать его недобросовестность и желание получить необоснованную налоговую выгоду.

Практика ФНС сформировала ряд критериев, по которым налогоплательщик признается недобросовестным:

  • соглашение реализуется в противовес со стратегией деятельности компании;
  • условия договора не совпадают с ординарными условиями из прошлых аналогичных договоров (чрезмерно заниженная товарная цена, приобретение крупной партии товара без обеспечительного платежа, длительные отсрочки по оплате);
  • разнятся сведения о сделке в разных документах, которые ее сопровождают (не полностью прописаны реквизиты, нарушена логика соглашения);
  • задействование в сделке третьих лиц, которые не обладают достаточными ресурсами для доведения исполнения до конца;
  • отсутствуют документы, которые должны оформляться исходя из специфики соглашения.

Коммерческая осмотрительность распространяется не только на этап выбора партнера, но затрагивает все этапы бизнес-процесса, — об этом свидетельствуют положения 4-го раздела Письма.

Как не ошибиться при проявлении должной осмотрительности?

Практика делового оборота включает в себя формирование доказательной базы проявления коммерческой осмотрительности. Правильный подход и опора на новый стандарт позволит избежать налоговые проверки.

  1. Обновите или разработайте в компании стандарт проверки контрагентов, опираясь на критерии коммерческой осмотрительности, изложенные в п.15 Письма ФНС № БВ-4-7/3060@ от 10.03.2021.
  2. Определите детальность проверки, исходя из существенности соглашения для компании.
  3. Ориентируйтесь не только на информацию, предоставленную самим контрагентом, но и пользуйтесь другими источниками.

При проверке контрагента ФНС рекомендует пользоваться следующими ресурсами:

4. Составить регламенты и внедрить в рабочие процессы формирование доказательной базы по сделкам с партнерами (коммерческие предложения, рабочие переписки, протоколы заседаний).

5. Оценивать хозяйственные операции, наиболее подверженные рискам, с применением теста коммерческой осмотрительности.

Названные меры защитят вас от проверок со стороны налоговой инспекции и позволят сохранить право на учет расходов и применение налоговых вычетов по НДС в полной части, даже если выяснится, что контрагент недостаточно надежен.

Евгений Бобышев
Эксперт по госзакупкам, соавтор онлайн-академии "Азбука тендеров"
Телеграм-чат
Если у вас остались вопросы, то задавайте их в комментариях к статье. Быстрые ответы можно получить в нашем Телеграм-чате – здесь состоят опытные поставщики, представители заказчиков, эксперты по госзакупкам. А по средам проводим «живые» эфиры, на которых делимся последними новостями из сферы госзакупок.
Оцените статью
Азбука тендеров
Добавить комментарий

Нажимая на кнопку "Отправить комментарий", я даю согласие на обработку персональных данных и принимаю политику конфиденциальности.