Могут ли аффилированные лица участвовать в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ?

Практика закупок
Андрей Плешков
Развиваю вместе с топовыми экспертами soft и hard skills специалистов в тендерном клубе
К аффилированным лицам сложилось неоднозначное отношение, в том числе и в сфере закупок. По телевидению и в новостях часто говорят о них, как о преступных и мошеннических организациях. Но само понятие «аффилированный» не имеет ничего общего с преступностью или коррупцией.

Могут ли аффилированные компании участвовать в закупках? Должны ли заказчики отклонять заявки от таких участников? В 44-ФЗ даются разъяснения по поводу лиц, способных влиять на управленческие решения других компаний, а в 223-ФЗ этот вопрос отдается на откуп заказчикам.

Кто такие аффилированные лица?

Если аффилированность – это способность влиять на управленческие действия компаний или предпринимателей, с целью извлечения личной выгоды, то аффилированные лица в закупках по 44-ФЗ – это физлица или компании, имеющие возможность участвовать в принятии решений участников закупок и получения собственной выгоды.

Список аффилированных лиц закреплен в Законе РСФСР № 948-I «О конкуренции» от 22.03.1991 года. В статье 4 данного норматива говорится о том, кто связан заинтересованностью с юрлицом:

  • представители, входящие в его Совет директоров (наблюдательный совет) или иное коллегиальное управленческое объединение, участники его коллегиальной исполнительной системы, а также представители, выполняющие задачи его единоличного исполнительного органа;
  • лица, входящие в ту же группу, что и данное общество;
  • представители, которым принадлежат более 1/5 голосов на выборных собраниях, либо которые частично владеют долями и капиталом общества;
  • юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо вправе учитывать для своей деятельности более чем 1/5 голосов, приходящихся на голосующие акции, либо которые частично владеют долями и капиталом общества;
  • если юридическое лицо входит в состав финансово-промышленного альянса, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных управленческих структур, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, выполняющие задачи единоличных исполнительных органов членов финансово-промышленного союза.

Аффилированность в 44-ФЗ

В государственных закупках могут участвовать любые заинтересованные в контракте лица – компании, ИП, физлица, самозанятые при условии, что они:

Контрактное законодательство не запрещает аффилированным лицам подавать заявки на участие в государственных торгах. Такой позиции придерживается Минэкономразвития в письме № Д28и-1010 от 25.04.2016 года.

Участнику закупки, который попадает под влияние другой компании или управленца, необходимо учитывать некоторые моменты, о которых – ниже.

Закон № 539-ФЗ с 1 июля 2021 года внес изменения в работу с реестром недобросовестных поставщиков. Согласно этим нововведениям в РНП больше не передают информацию об учредителях корпоративных юрлиц, но вносят сведения об участниках, которые могут влиять на управленческие процессы такого юрлица.

К таким участникам относят представителей, которые единолично или вместе со своим аффилированным лицом могут распоряжаться более чем ¼ акций (паев, долей) корпоративного общества.

В 44-ФЗ косвенно говорится о том, как понять, что компания является аффилированной:

  1. Степень влияния лица определяется по количеству акций, паев, долей, которыми он владеет в обществе.
  2. Если объем владения превышает 25% и дольщик (акционер) вправе участвовать в принятии решений в ходе предпринимательской деятельности, то такое лицо признается аффилированным.

Контрактное законодательство также ссылается на законы о защите конкуренции, которые следует учитывать в дополнение к положениям 44-ФЗ.

Также заказчик может «узнать» аффилированное лицо по ИНН. С 1 января 2022 года участники обязаны в составе заявки прикладывать ИНН членов коллегиального или единоличного исполнительного органа, а для иностранного юрлица — аналог таких ИНН (пп. 2 и 3 ч. 3 ст. 104 44-ФЗ).

Это касается также участников корпоративного юридического лица, которые способны оказывать влияние на деятельность участника закупки. То есть лица, которые владеют более чем 25 процентами акций корпоративного юридического лица.

Аффилированность в 223-ФЗ

В отличие от контрактного законодательства в Законе № 223-ФЗ никак не упоминаются аффилированные лица, и нет ссылок на законы, в которых раскрывается понятие аффилированности и влияния на предпринимательскую деятельность.

Соответственно, закон о корпоративных закупках не ограничивает аффилированные компании от участия в корпоративных торгах по 223-ФЗ. Подтверждение этому можно найти в письме Минэкономразвития № Д28и-1010 от 25.04.2016 года.

Один из главных принципов системы госзакупок – это обеспечение здравого конкурентного соперничества при проведении заказов. Участники, основываясь на 135-ФЗ «О защите конкуренции», вправе жаловаться на заказчиков, операторов ЭТП, членов комиссии, если видят, что их незаконно ограничивают от участия в торгах.

Однако закон о защите конкуренции не разъясняет, что делать собственникам компаний и руководителям, если они способны влиять на деятельность участников корпоративных закупок по 223-ФЗ.

При необходимости заказчики могут урегулировать вопрос аффилированности участника в Положении о закупке и закупочной документации и предусмотреть разные варианты развития событий.
Может ли заказчик запретить участвовать в закупке по 223-ФЗ участникам, аффилированным между собой?

ФАС изложило свою позицию в решении № 223-ФЗ-71/19: действия заказчика, не допустившего к участию такие компании, ведомство признало незаконным. Во-первых, 223-ФЗ не запрещает аффилированным между собой компаниям принимать участие в процедуре. Во-вторых, аффилированность с другим конкурсантом не говорит о том, что он не выполнит контракт или выполнит его некачественно.

Аффилированность и конфликт интересов

Ответственность за проведение тендера лежит не только на заказчике, но и на:

Не стоит путать два этих понятия. О конфликте интересов мы говорим, когда ответственные за проведение тендера сотрудники являются родственниками или находятся в браке с (п.9 ч.1 ст.31 44-ФЗ):

  • представителями руководящего состава;
  • получателями выгоды от заключения контракта;
  • представителями менеджмента участника.

Связь между понятиями аффилированности в госзакупках и конфликтом интересов существует не всегда.

Конфликт интересов может проявляться отдельно от аффилированности, а влияние на управленческие решения предпринимательской деятельностью не всегда вызывают конфликт интересов.

Допустим, родственник контрактного управляющего владеет 15% акций и капитала компании участника – это конфликт интересов. Если между ними нет родственных связей, то нет и конфликта. Отсутствует и аффилированность участника закупки по 44-ФЗ, т.к. она учитывается только в случае владения минимум 25% акций.

Часто задаваемые вопросы
Кто является аффилированным лицом для ИП и юрлиц?
Как заказчику определить, что участники закупки аффилированы?
Как аффилированность определяет ФАС?
Как установить аффилированность участников на этапе рассмотрения заявок?
Может ли комиссия не принять заявки от аффилированных лиц?
Евгений Бобышев
Эксперт по госзакупкам, соавтор онлайн-академии "Азбука тендеров"
Телеграм-чат
Друзья, оцените статью «звездочками» и поделитесь с коллегами, если тема актуальна. Подписывайтесь на Телеграм-чат для руководителей, сотрудников компаний, специалистов закупочных отделов, предпринимателей, поставщиков. В чате в первую очередь выходят анонсы новых статей, подкастов Тендерного клуба, дайджесты материалов за неделю. В чате можно общаться с коллегами, делиться своими наработками, пользоваться опытом старших коллег.
Оцените статью
Азбука тендеров
Добавить комментарий

Нажимая на кнопку "Отправить комментарий", я даю согласие на обработку персональных данных и принимаю политику конфиденциальности.

Кто является аффилированным лицом для ИП и юрлиц?
Для ИП: Если ИП владеет более чем 20% активов организации, то такая организация считается аффилированной для данного ИП. Также подконтрольными лицами являются участники группы, в которую входит ИП.

Для юрлица: Кроме вышеназванных лиц, для юридического лица аффилированным будет директор, представители управленческой системы, руководитель финансово-промышленного союза, а также организации, распоряжающиеся 20% данного общества.
Как заказчику определить, что участники закупки аффилированы?
По ИНН членов коллегиального или единоличного исполнительного объединения, которое участники закупки обязаны подавать вместе с заявкой с 1 января 2022 года. Либо по аналогу таких ИНН для юрлиц (пп.2 и 3 ст.104 44-ФЗ).

Это относится и к представителям корпоративного общества, способных влиять на управленческие действия участника тендера, владеющие не менее 25% акций корпоративного общества (ООО или АО).
Как аффилированность определяет ФАС?
Берет сведения из информационных источников, а также использует данные от различных органов власти путем межведомственной связи.
Как установить аффилированность участников на этапе рассмотрения заявок?
Заказчики обращаются к информационным ресурсам, запрашивают сведения у различных органов власти. Для заказчика эти данные не очень важны, т.к. они все равно не вправе отклонить заявку на основании аффилированности.
Может ли комиссия не принять заявки от аффилированных лиц?
Если комиссия отклонила заявки контрольной и подконтрольной организации, то это нарушение закона, т.к. 44-ФЗ не запрещает аффилированным между собой компаниям участвовать в государственных торгах.