Могут ли аффилированные компании участвовать в закупках? Должны ли заказчики отклонять заявки от таких участников? В 44-ФЗ даются разъяснения по поводу лиц, способных влиять на управленческие решения других компаний, а в 223-ФЗ этот вопрос отдается на откуп заказчикам.
Кто такие аффилированные лица?
Если аффилированность – это способность влиять на управленческие действия компаний или предпринимателей, с целью извлечения личной выгоды, то аффилированные лица в закупках по 44-ФЗ – это физлица или компании, имеющие возможность участвовать в принятии решений участников закупок и получения собственной выгоды.
Список аффилированных лиц закреплен в Законе РСФСР № 948-I «О конкуренции» от 22.03.1991 года. В статье 4 данного норматива говорится о том, кто связан заинтересованностью с юрлицом:
- представители, входящие в его Совет директоров (наблюдательный совет) или иное коллегиальное управленческое объединение, участники его коллегиальной исполнительной системы, а также представители, выполняющие задачи его единоличного исполнительного органа;
- лица, входящие в ту же группу, что и данное общество;
- представители, которым принадлежат более 1/5 голосов на выборных собраниях, либо которые частично владеют долями и капиталом общества;
- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо вправе учитывать для своей деятельности более чем 1/5 голосов, приходящихся на голосующие акции, либо которые частично владеют долями и капиталом общества;
- если юридическое лицо входит в состав финансово-промышленного альянса, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных управленческих структур, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, выполняющие задачи единоличных исполнительных органов членов финансово-промышленного союза.
Аффилированность в 44-ФЗ
В государственных закупках могут участвовать любые заинтересованные в контракте лица – компании, ИП, физлица, самозанятые при условии, что они:
- соответствуют требованиям госзаказчиков;
- подчиняются законодательству, регламентирующему их работу;
- сведения о них не находятся в реестре недобросовестных поставщиков (РНП).
Контрактное законодательство не запрещает аффилированным лицам подавать заявки на участие в государственных торгах. Такой позиции придерживается Минэкономразвития в письме № Д28и-1010 от 25.04.2016 года.
Участнику закупки, который попадает под влияние другой компании или управленца, необходимо учитывать некоторые моменты, о которых – ниже.
Закон № 539-ФЗ с 1 июля 2021 года внес изменения в работу с реестром недобросовестных поставщиков. Согласно этим нововведениям в РНП больше не передают информацию об учредителях корпоративных юрлиц, но вносят сведения об участниках, которые могут влиять на управленческие процессы такого юрлица.
К таким участникам относят представителей, которые единолично или вместе со своим аффилированным лицом могут распоряжаться более чем ¼ акций (паев, долей) корпоративного общества.
В 44-ФЗ косвенно говорится о том, как понять, что компания является аффилированной:
- Степень влияния лица определяется по количеству акций, паев, долей, которыми он владеет в обществе.
- Если объем владения превышает 25% и дольщик (акционер) вправе участвовать в принятии решений в ходе предпринимательской деятельности, то такое лицо признается аффилированным.
Контрактное законодательство также ссылается на законы о защите конкуренции, которые следует учитывать в дополнение к положениям 44-ФЗ.
Также заказчик может «узнать» аффилированное лицо по ИНН. С 1 января 2022 года участники обязаны в составе заявки прикладывать ИНН членов коллегиального или единоличного исполнительного органа, а для иностранного юрлица — аналог таких ИНН (пп. 2 и 3 ч. 3 ст. 104 44-ФЗ).
Это касается также участников корпоративного юридического лица, которые способны оказывать влияние на деятельность участника закупки. То есть лица, которые владеют более чем 25 процентами акций корпоративного юридического лица.
Аффилированность в 223-ФЗ
В отличие от контрактного законодательства в Законе № 223-ФЗ никак не упоминаются аффилированные лица, и нет ссылок на законы, в которых раскрывается понятие аффилированности и влияния на предпринимательскую деятельность.
Соответственно, закон о корпоративных закупках не ограничивает аффилированные компании от участия в корпоративных торгах по 223-ФЗ. Подтверждение этому можно найти в письме Минэкономразвития № Д28и-1010 от 25.04.2016 года.
Один из главных принципов системы госзакупок – это обеспечение здравого конкурентного соперничества при проведении заказов. Участники, основываясь на 135-ФЗ «О защите конкуренции», вправе жаловаться на заказчиков, операторов ЭТП, членов комиссии, если видят, что их незаконно ограничивают от участия в торгах.
Однако закон о защите конкуренции не разъясняет, что делать собственникам компаний и руководителям, если они способны влиять на деятельность участников корпоративных закупок по 223-ФЗ.
При необходимости заказчики могут урегулировать вопрос аффилированности участника в Положении о закупке и закупочной документации и предусмотреть разные варианты развития событий.
Может ли заказчик запретить участвовать в закупке по 223-ФЗ участникам, аффилированным между собой?
ФАС изложило свою позицию в решении № 223-ФЗ-71/19: действия заказчика, не допустившего к участию такие компании, ведомство признало незаконным. Во-первых, 223-ФЗ не запрещает аффилированным между собой компаниям принимать участие в процедуре. Во-вторых, аффилированность с другим конкурсантом не говорит о том, что он не выполнит контракт или выполнит его некачественно.
Аффилированность и конфликт интересов
Ответственность за проведение тендера лежит не только на заказчике, но и на:
- специалистах отдела закупок;
- членах комиссии (председателе, зампреда);
- контрактном управляющем.
Не стоит путать два этих понятия. О конфликте интересов мы говорим, когда ответственные за проведение тендера сотрудники являются родственниками или находятся в браке с (п.9 ч.1 ст.31 44-ФЗ):
- представителями руководящего состава;
- получателями выгоды от заключения контракта;
- представителями менеджмента участника.
Связь между понятиями аффилированности в госзакупках и конфликтом интересов существует не всегда.
Конфликт интересов может проявляться отдельно от аффилированности, а влияние на управленческие решения предпринимательской деятельностью не всегда вызывают конфликт интересов.
Допустим, родственник контрактного управляющего владеет 15% акций и капитала компании участника – это конфликт интересов. Если между ними нет родственных связей, то нет и конфликта. Отсутствует и аффилированность участника закупки по 44-ФЗ, т.к. она учитывается только в случае владения минимум 25% акций.
