- Основные особенности обеспечения исполнения договора
- В каком размере устанавливается?
- Каким способом предоставлять?
- Независимая гарантия как способ обеспечения договора по 223-ФЗ
- Сколько стоит независимая гарантия?
- Как получить?
- Как вернуть или изменить способ обеспечения?
- ОИД в конкурентных закупках, участниками которых могут быть только СМСП
- Обеспечение исполнения договора в неконкурентных закупках
Основные особенности обеспечения исполнения договора
Заказчик по 223-ФЗ самостоятельно прописывает порядок внесения ОИК, сумму обеспечения и способы его предоставления в Положении о закупке. Заказчик вправе не устанавливать требование к ОИК, если не видит в этом необходимости.
Условия к обеспечению договора по 223-ФЗ могут отличаться в зависимости от того, каким способом проводится закупка:
- конкурентным;
- закрытым;
- или это закупка для малого и среднего бизнеса.
ОИК в корпоративных закупках предоставляется 2-мя способами:
- собственными средствами;
- независимой гарантией (документ от банка или иной уполномоченной финансовой организации).
Заказчик прописывает способ предоставления ОИК по 223-ФЗ в тендерной документации. Если указание способа отсутствует, то исполнитель самостоятельно выбирает подходящий для себя вариант.
Обеспечение вносится выигравшим участником после победы в закупке.
В каком размере устанавливается?
Размер обеспечения исполнения договора по 223-ФЗ устанавливается в тендерной документации в границах – от 5 до 30% от начальной стоимости договора. В Положении о закупке заказчик указывает фиксированную сумму или предельное значение.
Заказчик может отойти от «традиционного» размера ОИК и установить, например, значение – не более 50% от НМЦ договора (Решение Омского УФАС № 17/906/21 от 13 января 2021). Помимо этого допускается использование условия о том, что размер обеспечения не может быть ниже аванса (если договор содержит пункт об авансировании).
Обеспечение исполнения договора может рассчитываться от 2-х значений:
- начальной цены тендера;
- стоимости договора.
От какой цены рассчитать ОИК по 223-ФЗ – решает сам заказчик на свое усмотрение.
Если осуществляется закупка с неопределенным объемом, то обеспечение определяется от НМЦД.
Каким способом предоставлять?
В 223-ФЗ нет четких норм о способах обеспечения договора, который заключается по результатам конкурентной процедуры. Заказчикам следует руководствоваться положениями Гражданского законодательства.
В ч.1 ст.329 ГК РФ говорится, что обеспечение договора может выражаться неустойкой, залогом, удержанием собственности, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом. Из этого следует, что заказчик указывает в Положении о закупке и тендерной документации несколько вариантов, а исполнитель выбирает подходящий для себя способ внесения ОИД.
У участников закупок часто возникает вопрос: может ли заказчик указать один способ внесения обеспечения? Да, у заказчика есть такое право. Он может установить конкретный способ предоставления обеспечения или определить несколько соответствующих вариантов (Решение Московского УФАС № 1-00-220/77-19 от 24 апреля 2019). Таким образом, в тендерной документации может быть указан только один вариант предоставления гарантийной суммы, например, независимая гарантия.
Способ обеспечения, указанный в документации, не должен расходиться со способом из Положения о закупке (Решение Мурманского УФАС № 06-12/18-30 от 21 марта 2018).
Независимая гарантия как способ обеспечения договора по 223-ФЗ
В 223-ФЗ не содержится конкретных требований к независимой гарантии, которая предоставляется в качестве гарантийной суммы. Заказчик самостоятельно определяет данные требования в Положении о закупке, и при этом он должен основываться на Гражданском законодательстве при проведении конкурентных процедур.
Кроме этого, корпоративные заказчики могут брать за основу некоторые нормы 44-ФЗ. Часто в закупках по 223-ФЗ можно увидеть формулировку, что независимая гарантия должна соответствовать требованиям ст.45 44-ФЗ (Решение Московского УФАС № 077/07/00-6924/2022 от 19 мая 2022) и Постановления Правительства № 1005 (Решение Московского УФАС № 77/07/00-9324/2022 от 27 июня 2022).
Если независимая гарантия не будет соответствовать заданным условиям, то заказчик вправе отказаться от заключения контракта с выигравшим участником (Решение Самарского УФАС № 063/07/3-461/2022 от 22 июня 2022).
Финансовые организации могут выдавать независимую гарантию на бумаге или в электронном виде. Электронная форма подписывается ЭП сотрудника, наделенного полномочиями действовать от имени организации.
Сколько стоит независимая гарантия?
Конкретной стоимости для независимых гарантий не установлено. Окончательная сумма складывается из срока действия, повышенности рисков и качества обеспечения регрессивных требований от финансового учреждения к заявителю.
Цена гарантии выражается в процентах – это комиссионное вознаграждение выдающей организации. Чаще всего взимают 1-5% от суммы обеспечения. Документ оформляется в течение 1 рабочего дня. Но может быть и больше, если потребуется дополнительно проверить заявителя.
Как получить?
Рассмотрим на примере обращения в банк. Можно подать заявку на сайте учреждения или посетить отделение банка. Для проверки добросовестности клиента сотрудник банка может запросить ряд документов:
- учредительные документы;
- подтверждение регистрации: ОГРН или ОГРНИП, ИНН;
- финансовую и бухгалтерскую отчетность за год.
Помимо этого потребуется предоставить ссылку на тендер. Некоторые банки требуют, чтобы клиент открыл р/счет у них. Для экономии времени и денег спросите заранее, предоставляет ли учреждение операционного обслуживания гарантийные документы. Если такая услуга имеется, то отпадет необходимость предоставлять учредительные документы и полную финансовую отчетность за год. Обычно для подтверждения финансовой стабильности действующих клиентов банки просят отчетность за квартал.
Как вернуть или изменить способ обеспечения?
В 223-ФЗ не описан алгоритм по возврату или замене обеспечения исполнения договора по 223-ФЗ. Порядок устанавливает заказчик в Положении о закупке. Например, обеспечение возвращается на р/счет поставщика в течение 15 рабочих дней после выполнения работ.
Гарантия от банка не подлежит возврату. Если обязательства исполнены без нареканий, то заказчик не запускает меры взыскания.
Если в Положении о закупке и документации не прописан порядок возврата, то следует основываться на Гражданском законодательстве. Согласно п. 2 ст. 314 ГК РФ обеспечение возвращается после исполнения договора в 7-дневный срок после предъявления требований о возврате.
ОИД в конкурентных закупках, участниками которых могут быть только СМСП
Выше мы рассмотрели особенности предоставления обеспечения договора по 223-ФЗ для конкурентных процедур, которые проводятся на общих основаниях. Если участниками закупки могут быть только представители малого и среднего бизнеса, то в отношении размера и способов обеспечения есть некоторая специфика.
Организовывая процедуру для СМСП, заказчику следует исходить из положений Постановления Правительства № 1352. Размер ОИД не должен быть более 5% НМЦ договора или устанавливается в размере аванса, если договор содержит условие об авансировании (п. 25 Постановления).
В ПП № 1352 также перечислены способы внесения ОИД (п.26 Постановления 1352):
- перевести необходимую сумму на р/сч заказчика, который указан в тендерной документации;
- предоставить банковскую гарантию;
- предоставить иным способом, который прописан в тендерной документации.
При осуществлении закупки для малого и среднего бизнеса заказчики в документации должны указывать все способы предоставления обеспечения из Постановления 1352, чтобы не ограничивать участников в выборе.
В ч.31 ст.3.4 223-ФЗ содержатся требования к независимой гарантии, которая устанавливается в закупках для СМСП. Заказчик вправе отказать в принятии НГ, которая не соответствует установленным параметрам.
Гарантию можно получить только в уполномоченных организациях в соответствии с ч.1 ст.45 44-ФЗ:
- банк;
- госкорпорация «ВЭБ.РФ»;
- фонды поддержки малого и среднего бизнеса;
- Евразийский банк развития.
Независимая гарантия должна соответствовать требованиям 223-ФЗ и Постановления Правительства № 1397 от 09 августа 2022. Кроме этого, заказчик вправе установить дополнительные требования к НГ, например, по ст.45 44-ФЗ.
Обеспечение исполнения договора в неконкурентных закупках
Особенности предоставления ОИД в неконкурентных процедурах аналогичны ситуации с конкурентными закупками и закупками по 223-ФЗ для МСП.
Если заказчик осуществляет неконкурентную закупку на общих основаниях, то можно основываться на алгоритме для конкурентных процедур (НЕ для малого и среднего бизнеса).
В Положении о закупке указывается возможность проведения неконкурентных закупок для малого и среднего бизнеса. В этом случае при установлении требований к ОИД следует исходить из совокупных норм Положения о закупке и Постановления 1352 (о размере и способах предоставления).
Ключевое различие от конкурентных закупок среди СМСП является то, что на неконкурентные процедуры не распространяются требования ст. 3.4 223-ФЗ (об обязательных критериях НГ).
В подавляющем большинстве тендеров заказчики устанавливают требование о предоставлении обеспечения исполнения договора. Так, заказчики страхуются от недобросовестных исполнителей. Этот финансовый рычаг выводит на первый план серьезные компании, имеющие в своем арсенале достаточные ресурсы для исполнения контрактов.
ОИК устанавливается в размере от 5 до 30% от НМЦД или цены договора. Компания участник должна располагать необходимым количеством средств или быть готовой оформить независимую гарантию в банке или иной уполномоченной организации.